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建筑工程“黑白合同”之探析

发表时间:2014年8月7日 来源:

  一、建筑工程“黑白合同”之概念

  “黑白合同”又称“阴阳合同”,其并非一个具体的合同,而是指合同当事人出于某种利益考虑,对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,而另一份仅由双方当事人持有,其中登记备案的合同,称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。具体到建设工程领域,则是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标、投标并经备案的正式合同称为“白合同”,把实际履行的合同称为“黑合同”。

  二、建筑工程“黑白合同”之效力

  (一)“黑白合同”签订的时间点对其效力的影响

  “黑白合同”签订时间点通常有两种情况:一种是“黑合同”签订在中标之前,黑、白合同均无效。在招投标之前,为了规避招投标带来的施工方选择的不确定风险,不少招标人就已与潜在的投标人进行了实质性内容谈判,甚至一些情形下在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后,建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。 这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为,而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》 第43 条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 第 55 条规定了依法必须进行招标的项目,当事人进行实质性谈判影响中标结果的,中标无效。如果“黑合同”签订在中标之前,结果又是“黑合同”的一方成为中标人,一般自然影响了中标结果,中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标,因此签订的“白合同”也就不具有法律效力。另一种是“黑合同”签订在中标之后,根据双方协商,又对备案合同进行实质内容的更改,签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求,订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议。还有些时候,招标人和中标人为了共同的利益,对原合同进行实质性内容的变更,形成了“黑合同”。《招标投标法》第 46 条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该法第 59 条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。” 并且《最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释》第 21 条有明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。可见,“白合同”合法有效成立后,当事人再行签订“黑合同”变更实质性内容,该变更不具法律效力。

  (二)招投标的强制与否对“黑白合同”效力的影响 

  招投标的强制与否决定“黑白合同”工程是否必须招投标,也将直接影响“黑白合同”效力的判定,对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目,双方签订的“黑白合同”的效力在上文中已经得到阐述,下面将着重阐述一下依照《招标投标法》 不是必须进行招投标的工程项目,所签订的“黑白合同”的效力如何判定呢?我国法律并未要求所有的工程项目都必须进行招投标,一些地方政府或者具体行政主管部门从规范建筑市场角度出发,对法律并未要求必须招投标的工程项目要求进行招投标。实际操作中,许多建设单位并未事先进行招投标而是直接与施工单位签订建设工程施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标的“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门的检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行之用,这样的“白合同”实际已经变成了“黑合同”的一部分, 在法律法规没有明文禁止的情况下,当事人签订“白合同”的行为并不违法,故“白合同”并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据;“黑合同”是否有效,则应看其是否存在合同无效的其他情形,若不存在,则应认定为有效,并据以确定双方的权利义务。

  三、建筑工程“黑白合同”的争议解决规则

  《招标投标法》第46、47条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同;招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”据此可知,中标合同必须符合招投标文件的实质性内容,强制性招标项目的中标合同还应当履行备案手续。实践之中,招标人与中标人经常在此前或者此后另行订立一份或数份与中标合同实质性内容不一致的其他合同,中标合同束之高阁,其他合同则付诸履行,工程价款纠纷产生后,一方主张以中标合同为结算依据,对方则坚持以其他合同为结算依据,究竟应当以何为准?对双方利益影响极大,无不产生争议。

  (一)属于“黑白合同”的数份合同的争议解决规则 

  针对数份合同之争,《建设工程施工合同司法解释》第21条提供了解决规则:当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本文将备案的中标合同称为“白合同”,将另行订立的其他合同称之为“黑合同”,司法解释确立以“白合同”为结算依据的理由是: (1)根据《招标投标法》第46条、第59条,“黑合同”背离招标投标文件的实质性内容,应当责令改正,自然不能作为结算依据;(2)根据《招标投标法》第3条、第47条,依法必须招标的施工项目都是国家投资融资,或者关系社会公共利益、公众安全的项目,备案属于政府有效监管手段,有利于维护交易规则和交易秩序;(3)根据《招标投标法》第41条,中标条件之一是能够满足招标文件的实质性要求,以黑合同为结算依据意味着将不满足招标文件实质性要求的投标文件作为中标文件,严重侵犯其他投标人的公平竞争权。 适用《施工合同司法解释》第21条,应当进一步确定什么是“白合同”。“白合同”应当符合以下条件:(1)与黑合同属于同一建设工程,工程范围以招标文件和施工图确定;(2)白合同与招标中标文件实质性内容一致,通常认为价款、质量、工期是实质性内容; (3)中标有效,不存在《招标投标法》第50条、52条、53条、54、55条、57条规定的中标无效的情形 (4)招标人向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,中标合同履行备案手续。 

  (二)不属于“黑白合同”的数份合同争议解决规则 

  《施工合同司法解释》 第21条提供了“黑白合同”引发的工程价款结算争议解决规则,但“白合同”条件较为严格,实践中存在大量不属于“黑白合同”而又是数份合同的情形,必须为其提供解决规则。数份合同效力之争,应当考虑:(1)工程项目是否必须招标,必须招标而未招标订立的合同为无效合同;(2)中标合同是否存在中标无效的情形,存在则为无效合同;(3)中标合同是否符合招标投标文件的实质性内容,背离则不得做为结算依据;(4)后合同有效,可以在非实质性内容上补充、变更前合同;(5)除非另有约定,备案不是合同生效要件,未履行备案手续不影响中标合同效力。
实践之中,数份合同表现形式扑朔纷繁,难以一言穷尽,应当根据现行法律和立法精神去一一甄别。

  四、“黑白合同”相关法律适用

  最高人民法院 2004 年 9 月 29 日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释》第 21 条作出明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”。这一司法解释为处理此类纠纷提供了统一的法律尺度。 

  正确理解本条司法解释的含义,需要注意以下几点: 第一、本条司法解释的法律依据是《中华人民共和国招投标法》第 46 条,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。 第二、本条司法解释的适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同的建设项目,根据中标文件签订并备案的这一份合同就是通常所说的“白合同”,即中标合同。根据《中华人民共和国招投标法》第 10 条,招标分为公开招标和邀请招标,因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围,直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内。 第三、“黑合同”订立的时间不影响“白合同”作为结算依据。被称为“黑白合同”的两个不同版本的合同,在签订的时间上可以存在多种状态。最高院认为:从《中华人民共和国招投标法》相关规定来看,对于两份合同性质的认定,并没有将合同签订的时间作为一个标准,只要是当事人以规避中标合同为目的而另行订立的其他合同,不管签订的时间在中标前还是中标后,都不影响对“黑白合同”性质的认定。 第四、两份合同必须是“实质性内容不一致”,才能称为“黑白合同”。但是,对于哪些属于合同的“实质性内容”,《招投标法》和司法解释却都未有明示地规定。最高人民法院根据建设工程施工合同的特点,认为是工程价款、工程质量以及工程期限这三项构成合同的 “实质性内容”,并且对于这三项内容作出重大修改,可以认定构成了“黑白合同”。另,需要注意的是,最高人民法院的这条司法解释并没有排除建设施工合同双方当事人依法变更合同的权利,因为合同变更是《合同法》赋予合同当事人的法定权利。例如:在中标合同履行过程中客观情况突然发生了重大变化,又或是设计发生重大变更导致工程量的重大增减,承包人与发包人经协商对中标合同的实质性内容作出修改,这应当属于正常的合同变更情况。总之,既要保证当事人的合同变更权不受限制和排除,又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段,这就是本条司法解释的设立初衷,同时在实践操作过程中还有赖于法官的自由裁量。

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